احاله

از ویکی جامع پردیس دانشگاهی دانشگاه قم
پرش به: ناوبری، جستجو
حقوق بین الملل خصوصی
مقاله بعدی:تعارض های متحرک
مقاله قبلی:تعارض توصیف ها


احاله به وضعیتی گفته می‌شود که قانون کشور خارجی که به موجب قاعده حل تعارض مقر دادگاه صالح شناخته شده است، قضیه را به همان کشور مقر دادگاه و یا به کشور ثالثی ارجاع دهد. در فرض نخست احاله درجه اول و در فرض دوم احاله درجه دوم واقع می‌شود.

برای مثال هر گاه یک زن و شوهر انگلیسی مقیم ایران در دادگاه ایران دعوای طلاق اقامه کنند، احاله درجه اول بروز خواهد کرد، و چنانچه این زن و شوهر مقیم دانمارک بوده و دعوای طلاق را نزد محکمه ایران طرح کرده باشند احاله درجه دوم رخ خواهد داد.

زمینه بروز احاله

اگر سیستم حل تعارض دو کشور را باهم مقایسه کنیم، در هر یک از دسته‌های ارتباط، یکی از دو حالت هماهنگی یا ناهماهنگی میان آن دو مشاهده خواهد شد. هماهنگی جایی است که قواعد حل تعارض دو کشور یکسان بوده و راه حل واحدی را مقرر کنند، مثل قواعد حل تعارض ایران و فرانسه در زمینه احوال شخصیه، حالت ناهماهنگی عکس وضع مذکور است، مانند قواعد حل تعارض ایران و انگلیس در دسته احوال شخصیه.

حالت ناهماهنگی در عمل به دو شکل جلوه می‌کند، یا به شکل تعارض مثبت و یا به نحو تعارض منفی، فرض کنید دعوای طلاق زن و شوهر ایرانی مقیم انگلیس مطرح باشد، در اینجا ناهماهنگی سیستم ایران و انگلیس شکل تعارض مثبت خواهد داشت؛ زیرا هر یک از دو سیستم قانون خود را صالح می‌داند، اما اگر دعوای طلاق زن و شوهر انگلیسی مقیم ایران مطرح باشد، تعارض منفی است، چون هر یک از دو سیستم قانون دیگری را صالح معرفی می‌کند. فکر می‌کنید کدام یک از حالات فوق زمینه بروز احاله خواهد بود؟

با اندکی تأمل به سادگی در می‌یابید که تعارض منفی دو سیستم حل تعارض زمینه پیدایش احاله است.

علت بروز احاله

به طوری که اشاره شد احاله وقتی بروز می‌کند که قانون کشور خارجی که به موجب قاعده حل تعارض مقر دادگاه صالح شناخته شده، قضیه را به همان کشور مقر دادگاه یا به کشور ثالثی ارجاع دهد.

همان طور که پیداست این اتفاق با رجوع قاضی به قاعده حل تعارض کشور خارجی رخ می‌دهد، چه این که اگر قاضی بدون توجه به قاعده حل تعارض آن کشور به طور مستقیم به قواعد مادی یا ماهوی آن رجوع کند، مطابق آن حکم نهایی مسئله را می‌یابد و با احاله رو به رو نمی‌شود. پس علت بروز احاله رجوع دادگاه به قواعد حل تعارض آن کشور خارجی است که قانونش به موجب قانون کشور مقر صلاحیت‌دار شناخته شده است.

دلیل رجوع به قواعد حل تعارض خارجی

اگر پرسیده شود که چرا قاضی باید چنین کند پاسخ چیست؟ برای این منظور به مفهوم قوانین درون ‌مرزی و برون مرزی باز می‌گردیم. فقط قانون برون‌مرزی هر کشوری قابلیت اجرا در خارج از قلمرو آن را دارد. پس قوانین درون‌مرزی کشور را نمی‌توان در خارج از آن به اجرا درآورد. اما چگونه می‌توان تشخیص داد که مثلاً قوانین احوال شخصیه انگلیس درون‌مرزی است یا برون‌مرزی؟ این امر تنها با رجوع به قواعد حل تعارض آن کشور امکان‌پذیر است.

تاریخچه پیدایش بحث احاله

مسئله احاله در رویه قضایی فرانسه برای نخستین بار در سال 1871 در محاکمه بین وراث شخصی موسوم به فورگو و اداره خالصجات فرانسه مطرح شد و حل آن چندین سال به طول انجامید تا آن که در سال 1878 به موجب حکم دیوان عالی کشور فرانسه فیصله یافت.

در این پرونده دولت فرانسه ذی‌نفع بود در این که قانون فرانسه حاکم باشد و نه قانون با ویرکه فورگو (متوفی) از اهالی آن بود، چه این که طبق قانون فرانسه متوفی بدون وارث شناخته می‌شد و ترکه‌ای که در فرانسه داشت به نفع دولت فرانسه ضبط می‌گردید. دیوان عالی فرانسه با قبول استدلال مربوط به احاله، حکم دادگاه تالی را رد کرد، و در دادگاه بعدی حکم قضیه طبق نظر دیوان عالی صادر گردید.

در موارد مشابه بعدی نیز دیوان عالی کشور فرانسه حکم قبلی خود مبنی بر قبول احاله را صریحاً تأئید کرد.

امروزه در بسیاری از کشورها مثل انگلیس، بلژیک، اتریش، آلمان، ژاپن، مجارستان و لهستان احاله پذیرفته شده است. اما در برخی کشورهای دیگر مثل ایتالیا، هلند، یونان، نروژ و سوئد احاله رد شده است.

دیدگاه های مختلف در مورد احاله

نطرات انتقادی

1- نخستین انتقاد مخالفان احاله به علت بروز مسئله احاله مربوط است و آن این که قاضی با قبول احاله و رجوع به قاعده حل تعارض کشور خارجی در واقع نسبت به قاعده حل تعارض کشور خود بی‌اعتنایی می‌کند.

به سخن دیگر وقتی حقوق بین‌الملل خصوصی کشور قانون خارجی را صلاحیت‌دار می‌داند، این صلاحیت فقط شامل قواعد مادی (قانون داخلی) آن است و نباید حقوق بین‌الملل خصوصی آن کشور خارجی (قواعد حل تعارضش) را در نظر گرفت.

2- ایراد دور و تسلسل یا ایراد معروف به راکت بین‌المللی : منتقدین احاله می‌گویند، احاله که ناشی از رجوع قاضی به حقوق بین‌الملل خصوصی کشور خارجی است وی را با یک دور و تسلسل مواجه می‌کند؛ زیرا با قبول احاله، به همان دلیلی که منشأ احاله بود باید به حقوق بین‌الملل خصوصی (قواعد حل تعارض) کشور مورد احاله (کشور مقر دادگاه در احاله درجه اول و کشور ثالث در احاله درجه دوم) رجوع نماید.

برای مثال وقتی قاضی ایرانی قاعده حل تعارض انگلیس را اعمال می‌کند، و آن قانون نیز قانون ایران را صلاحیت‌دار می‌شناسد، مجدداً قاضی به قاعده ایرانی رجوع کرده و این دور باطل ادامه می‌یابد. و یا اگر به کشور ثالث احاله شود، قاعده حل تعارض آن کشور ثالث نیز ممکن است به نوبه خود به کشور قبلی و یا به کشور چهارمی احاله کند و این منجر به تسلسل می‌گردد.

پاسخ ایراد اول با تأمل در دلیل احاله روشن می‌گردد. اما در پاسخ به ایراد دوم گفته می‌شود که اجرای قانون مقر دادگاه در فرض احاله درجه اول، به نمایندگی از طرف قانون خارجی نیست، بلکه طبق یک قاعده حقوق بین‌الملل خصوصی در تمام مواردی که قانون صلاحیت‌دار خارجی وجود نداشته باشد قاضی باید قانون متبوع خود را اجرا کند.

نظرات طرفداران احاله

برای توجیه احاله نظریه‌های مختلفی از سوی حقوقدانان ارائه شده است که در اینجا تنها به اختصار دو نظریه معروف را بیان می‌کنیم.

نظریه نی‌بوایه

به باور نی‌بوایه احاله هنگامی مطرح می‌شود که قانون قابل اعمال خارجی از خود سلب صلاحیت کند که در این صورت چون قاعده حل تعارض دچار اشکال شده است. عملاً قانونی جز قانون متبوع قاضی باقی نمی‌ماند. وی می‌افزاید در تمام مواردی که قانون خارجی جرح می‌گردد و فاقد صلاحیت است. قانون فرانسه به موجب نظم عمومی باید جانشین آن گردد و برای حل مسئله مطروحه دخالت کند.

نظر نی‌بوایه که متأثر از روش اصولی او در حل تعارض است، برای توجیه احاله قانع‌کننده به نظر نمی‌رسد، زیرا بدون توجه به امکان هماهنگ کردن سیستم‌های حل تعارض، در تمام موارد – اعم از احاله درجه اول یا درجه دوم- به موجب یک استدلال انتزاعی قانون فرانسه را به عنوان قانون مقر دادگاه جانشین قانون خارجی می‌کند.

نظریه باتیفول

باتیفول احاله را در واقع یک عامل هماهنگی بین سیستم‌های حل تعارض می‌داند. وقتی قاضی فرانسوی با مسئله‌ای مواجه می‌شود باید تعارض قوانین را بر طبق قواعد دولت متبوع خود حل و فصل نماید و در موردی که قاعده فرانسوی حل تعارض اعمال قانون خارجی را ایجاب می‌کند. اصولاً قانون داخلی آن کشور اجرا می‌گردد، ولی گاهی اتفاق می‌افتد که به علت وجود دو عامل ارتباط (تابعیت و اقامتگاه) با فرض تعارض منفی مواجه می‌شویم که در این صورت قاعده خارجی حل تعارض در نتیجه قبول احاله صلاحیت‌دار اعلام می‌شود و با قاعده فرانسوی حل تعارض تلفیق می‌گردد.

باتیفول نتیجه می‌گیرد که برای مثال علت اجرای قانون فرانسه در مورد یک نفر آمریکایی مقیم در فرانسه آن است که قاعده فرانسوی حل تعارض با قاعده آمریکایی هماهنگ می‌شود، و در این میان قاعده فرانسوی نقش هماهنگ‌کننده را بر عهده دارد.

بین نظریه نی‌بوایه و نظریه باتیفول یک تفاوت اساسی وجود دارد و آن این است که در نظریه نی‌بوایه اصل اعمال قانون دولت متبوع دادگاه است و اجرای قانون خارجی به هر عنوان که باشد جنبه استثنایی دارد و بنابراین هرگاه این قانون وجود نداشته باشد یا با مانعی مواجه گردد باید رجوع به اصل شود. حال آن که در نظریه باتیفول اعمال قانون ملی خود یک قاعده اصلی است و چنانچه این قاعده به نحوی قابل اعمال نباشد باید به قاعده فرعی رجوع شود و آن قانون اقامتگاه است اعم از این که با قانون مقر دادگاه منطبق باشد یا نباشد.

احاله در حقوق ایران

کشورهای مختلف درباره احاله راه‌حل‌های متفاوتی اتخاذ کرده‌اند. برخی احاله را به طور کلی رد کرده‌اند، بعضی دیگر آن را مطلقاً پذیرفته‌اند، لیکن اغلب کشورها راه حل بینابینی در پیش گرفته‌اند؛ یعنی احاله درجه اول را قبول و احاله درجه دوم را رد کرده‌اند. به نظر می‌رسد ایران در زمره دسته اخیر است. ماده 973 قانون مدنی ایران مقرر داشته که «اگر قانون خارجه‌ای که باید مطابق ماده 7 جلد اول این قانون یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگری احاله داده باشد محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر آن که احاله به قانون ایران شده باشد.»

به طوری که ملاحظه می‌شود، این ماده شامل دو قسمت است که قسمت نخست آن مربوط به احاله درجه دوم و قسمت دوم آن مربوط به احاله درجه اول است. احاله درجه اول به صراحت مورد پذیرش واقع شده است. لیکن از سیاق عبارت قسمت اول که مربوط به احاله درجه دوم است ممکن است چنین استنباط شود که قاضی در قبول یا رد احاله مخیر است.

حال باید دید آیا این تفسیر درست است که بگوییم دادگاه ایران مکلف به قبول احاله درجه اول بوده در حالی که در احاله درجه دوم مخیر است؟

شاید با نظر به تفصیلی که در رویه قضایی فرانسه نسبت به موارد احاله درجه دوم وجود دارد طرح چنین پرسشی موجه به نظر برسد. چه این که در فرانسه چنانچه احاله درجه دوم به کشور ثالث ختم گردد مانند دعوای احوال شخصیه اتباع انگلیسی مقیم دانمارک که در دادگاه فرانسه جریان دارد، این احاله پذیرفته می‌شود، زیرا قانون دانمارک با قبول صلاحیت خود مانع بروز تسلسل در احاله می‌گردد.

اما هرگاه کشور ثالث تسلسل را متوقف نکرده به نوبه خود به قانون کشور دیگری احاله کند، قبول احاله غیرممکن می‌شود.

ولی به نظر می‌رسد ماده 973 قانون مدنی ایران قابل تطبیق بر چنان تفصیلی نباشد؛ زیرا راه حل متخذه در فرانسه از آن جهت قابل توجیه است که قاعده اعمال قانون اقامتگاه به عنوان قاعده فرعی جانشین قاعده اعمال قانون ملی می‌گردد؛ و جز حقوق موضوعه فرانسه است، در حالی که حقوق ایران متضمن چنین قاعده‌ای نیست.

پس احاله درجه دوم در دادگاه ایران چگونه باید حل شود؟ برخی از حقوقدانان به تبعیت از نظر نی‌بوایه برآنند که در احاله درجه دوم قاعده حل تعارض دچار اشکال می‌گردد و در نتیجه قانونی جز قانون متبوع دادگاه باقی نمی‌ماند، بنابراین قاضی باید برای حل قضیه به قانون ایران رجوع کند. اصل درون‌مرزی بودن قوانین به نحو مندرج در ماده 5 قانون مدنی نیز چنین اقتضا دارد.

برخی دیگر به پیروی از نظر باتیفول، اصل را بر اعمال قانون ملی افراد قرار داده و اجرای قانون دیگری را استثناء تلقی کرده‌اند. از این رو، ماده 973 از استثناهای قاعده مندرج در ماده 7 قانون مدنی است، و هر جا حکم این استثناء قابل اجرا نباشد باید به اصل، یعنی قانون ملی، رجوع شود. پس چون ماده 973 درباره احاله درجه دوم حاوی هیچ حکمی نیست و تنها به این امر اکتفا کرده که «... محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست.» لذا مفهوم آن این است که باید ماده 7 قانون مدنی را اعمال کرد.

اما عمل به نظر اخیر متضمن یک اشکال مهم است و آن این که با فلسفه احاله در تناقض است، زیرا علت بروز احاله عمل به قاعده حل تعارض خارجی است برای آن که مبادا قانون درون‌مرزی کشور خارجی به شکل برون‌مرزی مورد اجرا قرار گیرد، حال آن که با رد احاله درجه دوم و عمل به قانون داخلی آن کشور احاله کننده، آنچه به خاطر اجتناب از آن به احاله رو آوردیم واقع می‌شود.

احاله درجه 2.JPG