استقلال داور در انتخاب قواعد تعارض

از ویکی جامع پردیس دانشگاهی دانشگاه قم
پرش به: ناوبری، جستجو
داوری تجاری بین المللی
مقاله بعدی:اجرای احکام داوری در حقوقی ایران
مقاله قبلی:قانون حاکم بر ماهیت دعوی

به دلایلی که در پودمان سابق بیان کردیم اجرای قواعد تعارض کشور مقر داوری و یا کشوری که قانون آن به عنوان قانون قرارداد معین شده چندان عملی نیست. این است که پاره ای از مؤلفان بر ضرورت وجود یک سیستم مستقل تعارض قوانین، یعنی سیستمی که از سیستم های داخلی تعارض جدا است، تأکید کرده اند که - در شناسایی آزادی و استقلال داور در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی خلاصه می شود این نظری است که کنوانسیون ژنو مورخ ۱۹۶۱ در ماده ۷ خود به این عبارت گنجانده است: «... در صورت عدم قید حقوق حاکم بر قرارداد توسط طرفین، داوران، قانون حاکم بر ماهیت دعوی را با مراجعه به قاعده تعارض معین خواهند کرد که در هر مورد، مناسب تشخیصی خواهند داد.» در مقررات اتاق بازرگانی بین المللی به این که چه قواعد تعارض باید مورد مراجعه داور قرار گیرد اشاره نشده و تنها قید شده است که داورها باید در این مورد «اصولی را که به نظر آنها متناسب می رسد اعمال کنند». همین قاعده در ماده ۷ کنوانسیون اروپایی مقرر شده است. ماده ۱۴۷۷ قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه نیز همین راه حل را پیشنهاد می کند. و بالاخره مقررات کمیسیون داوری آلمان شرقی به دیوان داوری اختیار می دهد که حقوق حاکم بر اختلاف را، در صورت نبودن شرط خلاف در قرارداد، خود انتخاب و اعمال کند. از نظر عملی نیز اغلب داورها این طرز تفکر را به مرحله اجرا گذاشته اند. در واقع، به خصوص در کشورهای غربی داوران بین المللی دیگر رعایت سیستم های داخلی تعارض قوانین را ضروری تشخیص نمی دهند. اما داوران که بدین ترتیب از آزادی قابل ملاحظه ای برخوردارند، در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی روش واحدی را دنبال نمی کنند.

الف) در اغلب موارد، داوران از اجرای یک سیستم تعارض واحد خودداری می کنند و به سیستم های حقوقی متعددی که با اختلاف در رابطه اند، مراجعه می کنند. گاه مقررات حقوق بین الملل خصوصی کشورهای متبوع طرفین را - هر دو - مورد مشورت قرار می دهند و گاه به سیستم های تعارض قوانین طرفین، داور یا داوران قضیه و نیز سیستم موجود در کشور محل دادگاه داوری مراجعه می کنند تا بدین ترتیب نشان دهند که این سیستم ها تماماً به تعیین قانون واحدی که حاکم بر ماهیت دعوی است می رسند ۵ . مزیت این روش در این است که داور آسان تر می تواند قانون حاکم بر اختلاف را به طرفین که بدین ترتیب قواعد تعارض کشورهایشان در رأی مورد استناد قرار می گیرد، بقبولاند. به علاوه هر یک از طرفین می تواند، دفاعیاتش را بر اساس سیستم تعارض کشور خودش استوار کند.

ب) در برخی از موارد، داور در تعیین قانون حاکم بر اختلاف به اصول کلی حقوق بین المللی خصوصی متوسل می شود: اصولی که در سیستم های تعارض قوانین کشورهای مختلف یا لااقل سیستم هایی که با اختلاف مطروحه نزد داور رابطه مؤثر دارند، یکسان است. مثلاً این اصل که قانون حاکم بر قرارداد، قانونی است که موضوعاً بیشترین رابطه را با قرارداد دارد، در همه سیستم های داخلی تقریباً به یک صورت وجود دارد و بارها مورد عمل داوران بین المللی بوده است. این روش تقریباً با روش قبلی یکسان است، زیرا در هر دو مورد داور به بررسی تطبیقی سیستم های مختلف تعارض قوانین می پردازد تا از طریق این بررسی به نتیجه مطلوب - یعنی یافتن قانون واحدی که همه سیستم های داخلی مرتبط با موضوع اختلاف متفقاً معین می کنند - برسد.

ج)روش سوم این است که داور بدون به کار گرفتن سیستم های تعارض قوانین مستقیماً قانون حاکم بر ماهیت دعوی را تعیین و اجرا می کند. در یک رأی داوری، داور رسیدگی کننده مقررات کنوانسیون مورخ ۱۹۵۶ لاهه راجع به قانون حاکم بر قرارداد بیع بین المللی را بدون مراجعه به سیستم تعارض داخلی کشورهای مرتبط با اختلاف، مورد استناد و عمل قرار داده است. طرح تدوینی کشورهای بازار مشترک اروپا، راجع به قانون قابل اجرای تعهدات قراردادی نیز اختیار داور به اجرای مستقیم قوانین آمره کشورهای ذینفع را در قضیه مطروحه نزد داور تأکید می کند، با این عبارت: «حین اجرای کنوانسیون جدید، ممکن است به مقررات آمره هر کشوری که با امر متنازع فیه رابطه مؤثر داشته باشد، ترتیب اثر داده شود، مشروط بر این که به موجب حقوق این کشور چنین مقرراتی بدون توجه به این که چه قانونی بر قرارداد حاکم است، لازم الاجرا شناخته شده باشند. برای تشخیصی آمرانه این مقررات نوع و موضوع و نتایج اعمال یا عدم اعمال آنها در نظر گرفته خواهد شد.»

رأی داوری شماره ۱۷۰۴ دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی همین رویه را در پیش گرفته و مستقیماً قواعد آمره قوانین مرتبط با قرارداد را، بدون لزوم مراجعه به سیستم تعارض صلاحیت دار، قابل اعمال می داند. بدین ترتیب، داوری بین المللی چه از نظر حقوقی و چه از نظر عملی به سوی این فکر تمایل پیدا می کند که سکوت طرفین دعوی مبنی بر اجرای یک قانون معین در خصوص ماهیت اختلاف، قرینه بر قصد آنان به آزاد گذاشتن داوران به اعمال قانونی است که خود مناسب تشخیص خواهند داد. علمای حقوق نیز اکثراً به این فکر معتقدند اما روشن است که این آزادی داوران را نمی توان به صورت مطلق قابل پذیرش دانست. در واقع، درست است که داور به حکم قرارداد طرفین تصمیم می گیرد، و قرارداد می تواند در صورت سکوت بدین گونه تفسیر شود که طرفین با سکوت خود نظر بر این داشته اند که داور در اعمال سیستم حقوقی حاکم بر اختلاف آزاد گذارده شود، ولی - همان طور که قبلاً نیز اشاره کردیم - این بدان معنی نیست که داور بتواند به میل خود قانون حاکم بر ماهیت را تعیین و اعمال کند. تصمیم داور باید با توجه به جمیع جهات پرونده اتخاذ شود و معقول باشد. تصمیم مزبور باید در هر حال به صورتی اتخاذ شود که در مرحله اجرای رأی توسط قاضی با مخالفت مواجه نشود؛ چیزی که ضرورتاً رعایت قواعد آمره کشورهایی را که رأی با آنها ارتباط مؤثر دارد، ایجاب می کند. درست است که اغلب آرای داوری، قبل از ارجاع به قاضی، توسط طرفین به مرحله اجرا در می آیند، و یا لااقل با سازش طرفین در خارج از دادگاه کان لم یکن می شوند، ولی نباید فراموش کرد که رأی داوری با وجود تمام تفاوت هایی که با حکم قاضی دارد، در صورتی که فاقد امکان اجرا در دادگستری باشد، برای محکوم له فایده عملی در بر نخواهد داشت. برعکس، هر چه احتمال قابل اجرا بودن رأی در نزد قاضی بیشتر باشد، احتمال اجرای خود به خود آن توسط محکوم علیه نیز افزایش خواهد یافت. بدین لحاظ با حفظ شرط معقول بودن رأی داوری - که لزوماً به معنی مستدل بودن آن نیست. اصل آزادی و استقلال داور در انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی، در صورت عدم توافق طرفین، باید مورد تایید قرار گیرد. طبیعت داوری که بر اساس اراده طرفین قرار گرفته است و تفاوت آشکار با دادرسی دادگاهی و دولتی که به طرفین تحمیل می شود، ایجاب می کند که داور در کشف حقیقت رفع اختلاف فی ما بین دست بازتری داشته باشد.


نتیجه

گفتاری که از نظر گذشت نشان می دهد که تعیین سیستم حقوقی حاکم بر اختلاف مطروحه نزد داور بین المللی - چه از نظر شکلی و چه از نظر ماهوی - تا چه اندازه دشوار است. در واقع، بر خلاف قاضی دادگستری که به لحاظ طبیعت وظیفه اش در صورت اختلاف و تردید بر سر قانونی - که طرفین خواسته اند بر دعوی حاکم کنند - همواره بنا بر یک اصل کلی مورد قبول در سراسر جهان به قواعد تعارض کشور متبوع خود رجوع می کند، داور بین المللی به دلیل آن که فاقد قانون محل داوری است و به نام هیچ دولتی حکم صادر نمی کند، نمی تواند قواعدی را که حقوق بین الملل خصوصی به معنی سنتی آن در اختیار قاضی گذاشته تا قانون حاکم بر امور متنازع فیه را بیابد، مورد استفاده قرار دهد داور بین المللی حتی در مقام حل مسائل شکلی دعوی، آنجا که قاضی علی الاصول هیچ گونه مشکلی ندارد و قانون خود را اجرا می کند، نمی داند - لااقل در ابتدای کار - کدام قانون را باید اجرا کند. داور حتی نمی داند آیا مکلف است یک قانون ملی را اعمال کند، و یا می تواند از چهار چوب قوانین داخلی خارج شود، و قواعد حقوق بین الملل (اصول کلی حقوق - حقوق بازرگانی فرا ملی ) را بدون مراجعه به یک سیستم تعارض قوانین، در خصوص اختلاف مطروحه به مرحله اجرا در آورد؟

هر گاه طرفین دعوی در قرارداد خویش قانون حاکم بر اختلاف را معین کرده باشند، داور با مشکل چندانی مواجه نخواهد شد. در واقع، از آنجا که داور اقتدارش را از اراده طرفین کمی گیرد، بنا بر این قانون قابل اجرا برای وی همان قانون پیش بینی شده در قرارداد است، خواه این قانون، قانون شکلی باشد و خواه قانون ماهوی ولی در طول این گفتار دیدیم که اولاً طرفین همیشه قانون حاکم بر قرارداد داوری و یا قانون ماهوی را معین نمی کنند، ثانیاً تعیین قانون قرارداد تمام مشکل داور را حل نمی کند؛ زیرا برخی از مسائل وجود دارند که حلشان از طریق مراجعه به قانون تعیین شده طرفین میسر نیست و داور لزوماً باید قانون دیگری را در خصوص آنها مورد مشورت قرار دهد.

این است که داور بین المللی در هر مورد - جز در مواردی که استثنائاً قرارداد پاسخ همه مسائلی را که داور در جستجوی راه حل آنها است داده باشد - مجبور به تعیین قانونی است تا از طریق آن راه حل قضیه ای را که به داوری او واگذار شده است، پیدا کند. آنچه باقی می ماند این است که داور برای حل قضیه مطروحه به کدام قانون مراجعه خواهد کرد؟ از نظر تئوری محض، می توان قوانین گوناگونی را در خصوص موضوع، مورد مشورت قرار داد: قانون دولت متبوع داور یا قانون دولتی که او را در آن مقیم است یا قوانین دولت متبوع طرفین و یا محل اقامت آنها هر گاه قوانین مزبور میان آن دو مشترک باشد، قانون کشور متبوع قاضی که نزد او رأی به اجرا در خواهد آمد، قانون محلی داوری، قانون قرارداد و غیره ...

هر یک از قوانین فوق متضمن مزایا و معایبی است که به آن اشاره کردیم؛ اما از آنجا که داور بالاخره باید قانونی را در حل اختلاف اعمال کند - با فرض این که قرارداد ناقص است و راه حل اختلاف را صراحتاً بیان نمی کند - داور چاره ای ندارد جز این که از میان قوانین قابل اعمال یکی را معین و مسئله مطروحه را با توجه به مقررات آن حل و فصل کند. متأسفانه به دلیل سری نگه داشته شدن اغلب آرای داوری، هیچ محققی نمی تواند در مقام ارائه و بیان شیوه عمل داوران بین المللی به طور مطمئن اظهار نظر کند؛ اما از مجموع آرایی که در نشریات تخصصی منتشر و در دسترس عموم گذاشته می شود - و ما نیز در حد امکان از آنها در این گفتار استفاده کردیم - می توان پی برد که تا چه اندازه داوران بین المللی در خصوص تعیین قانون حاکم بر داوری به صورت ناهمگون و متشتت عمل می کنند. در واقع، ر خصوص هیچ مسئله ای نظریات ارائه شده از ناحیه داوران یکسان نیست، خواه مسئله در مورد امور شکلی باشد و خواه در مورد ماهیت دعوی. در مورد آیین داوری، طرز عمل داوران متفاوت است. بعضی مقررات حقوق بین المللی را در رفع اختلافات راجع به شکل رسیدگی صالح می دانند و برخی به قانون محل داوری مراجعه می کنند. عده دیگر ابتدا اراده طرفین را جستجو می کنند و بر اساس آن قانون شکلی حاکم بر اختلاف را معین و اعمال می دارند، اما در صورتی که چنین قانونی از جانب طرفین معین نشده باشد، آنها قانون محل داوری را نسبت به مسئله مطروحه اجرا می کنند. این شیوه ای است که اکثر علمای حقوق از آن دفاع کرده اند و اغلب آرای داوری موجود بر اساس آن صادر شده است. حقوق بین الملل نوشته - کنوانسیون های بین المللی - نیز، این طرز فکر را به صورت قانون بین المللی پیشنهاد می کند. تشتت عقاید در خصوص مسائل ماهوی مطروحه در دعوای بین المللی نیز کمتر از آن چه در مورد مسائل شکلی دیده می شود، نیست.

در مورد این که چگونه داور بین المللی قانون ماهوی حاکم بر اختلافات را معین می کند، عقاید گوناگونی ابراز شده است: اقلیتی مراجعه به قواعد تعارض کشور محل داوری را مجاز دانسته اند؛ عده ای قواعد تعارض کشوری را که قانونش به عنوان قانون قرارداد معین شده است اجرامی کنند. اجرای قواعد تعارض محل داوری ناشی از تشبیه نادرست داور به قاضی دادگستری است که پیوسته قواعد تعارض کشور خود را اعمال می کند، حال آن که داور که فاقد محل داوری به معنی حقوقی کلمه و در نتیجه فاقد قانون محل داوری است، مکلف نیست از قانون کشوری تبعیت کند که داروی در آن واقع می شود. در مورد نظر دوم نیز باید گفت که هیچ دلیلی وجود ندارد که طرفین، با تعیین قانون قرارداد، خواسته باشند صلاحیت قواعد تعارض کشوری را که قانون آن به عنوان قانون قرارداد معین شده است، بپذیرند. با توجه به موارد مذکور در فوق این نظر اکثر مؤلفان را مبنی بر شناسایی آزادی عمل برای داوران بین المللی بر تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی - در صورت عدم قرینه ای بر اراده طرفین بر تعیین این قانون - باید مورد تأیید قرار داد. بدیهی است منظور از آزادی داور این نیست که بتواند به میل خود هر قانونی را که حاکم بر اختلافات تشخیص می دهد، اعمال کند. چنین تصمیمی به دلیل مخالفتش با نظم عمومی داخلی کشورها و حتی نظم عمومی بین المللی، در هیچ کشوری قابل پذیرش نخواهد بود. از طرف دیگر، داور نمی تواند تمام جنبه های روابط طرفین را با مراجعه به قانون قرارداد، ارزیابی کند. مسائلی نظیر اهلیت طرفین، تعیین اعتبار شرط ضمان، پیش بینی شده در قرارداد و امثال آن ... تابع قانون قرارداد نیست. رعایت قواعد آمره کشورهایی که به نحو مؤثری با اختلاف مرتبط اند نیز برای داور ضروری است، والا رأی وی در هیچ کجا مورد قبول قرار نخواهد گرفت. تحت شرایطی که بیان شد و با حفظ اصل احترام به اراده طرفین، به نظر ما داور بین المللی در مقایسه با قاضی دادگستری باید از استقلال و آزادی بیشتری در نحوه حل و فصل تعارض قوانین و نهایتاً حل اختلاف مطروحه نزد او برخوردار باشد.