اشکالات وارد به تعریف

از ویکی جامع پردیس دانشگاهی دانشگاه قم
پرش به: ناوبری، جستجو
متون فقه جزایی
مقاله بعدی:شرايط اقراركننده
مقاله قبلی:قیود موجود در تعریف

اشکالات وارد به تعریف

ومع ذلک فيرد علیه أمور؛ با این قیودی که برای این تعریف ذکر شد، باز هم این تعریف کامل نیست و اشکالاتی دارد.


اشکال اول

أنه لم یقید المولج بکونه ذکرا فیدخل فیه إیلاج خنثی قدر حشفته إلی آخر مع أنَّ الزنا لا یتحقق فیه بذلک، لاحتمال زيادته كما لا يتحقق به الغسل فلا بد من التقييد بالذكر لیخرج الخنثی؛ اشکال اول اين است كه منظور از ایلاج، ایلاج چه کسی است؟ آیا منظور از آن ایلاج یک مرد است، یا ایلاج فرد خنثایی هم که دارای ذکر است و علاوه بر آن فرجی هم دارد، می‌تواند زنا محسوب شود؟ به عبارت دیگر، اگر خنثایی که معلوم نباشد مرد است یا زن، با آلتش با زنی نزدیکی کند، ما نمی‌توانیم او را حد بزنیم؛ چرا که ممکن است او واقعاً زن باشد و فرجش اصلی و آلتش فرعی باشد. اما آلتش به گونه‌ای باشد که بتواند با آن آلت فرعی نزدیکی کند. همچنان‌که مرد دیگری نیز می‌تواند به خاطر فرجی که او دارد، با او نزدیکی کند. بنابراین، در این‌باره نمی‌‌توان فرد خنثی و یا زنی را که این خنثی با آن نزدیکی کرده است، حد زد؛ چرا كه ممکن است آن آلت عضو اضافه‌ای باشد که در فرج زن داخل شده است. ایلاج چیزی موجب زنا می‌شود که ذکر حقیقتاً بر آن صدق كند. در صورتی که در این فرض، کسی که وطی کرده، در حقیقت یک زن است. بر این اساس مصنف (رحمة الله علیه) ‌بايد می‌‌گفت كه ايلاج مرد، تا شامل ایلاج خنثی نشود؛ چون ایلاج خنثی موجب حد نمی‌شود. بنابراین، خنثی جنب هم نمی‌شود؛ یعنی اگر خنثی با آلتش نزدیکی کند، چون معلوم نیست که این آلت مردی است، پس جنب نمی‌شود و بر زن نیز غسل واجب نمی‌شود.

اشکال دوم

اعتبار بلوغه وعقله، إنما يتم في تحقق زنی الفاعل، وأما في زنی المرأة فلا، خصوصاً العقل، ولهذا یجب علیها الحد بوطئهما لها وإن کان في وطء الصبي یجب علیها الجلد خاصة لکنه حدٌ في الجملة، بل هو الحد المنصوص في القرآن الکریم [۱]؛ اشکال دومی که بر تعریف مصنف وارد است، این است که در تعريف او آمده است كه در زنا بلوغ و عقل مرد لازم است، در حالى كه تحقق زنا تنها به بلوغ و عقل مرد (فاعل) وابسته نیست. بنابراین، اگر دیوانه‌ای که تکلیفی ندارد، با زن عاقلی زنا کند و آن زن عاقل هم از او تمکین کند، زنا نسبت به زن حاصل و حد بر او جاری می‌شود؛ اما زناى دیوانه ثابت نمی‌شود. بنابراین، بلوغ و عقل در زنای مرد شرط است؛ چرا که اگر عاقل نباشد و عملی را انجام دهد، عملش زنا نیست. اما بلوغ و عقل مرد در ثبوت زنای زن شرط نيست. بنابراين، اگر زن عاقلی از مردى دیوانه یا بچه‌اى نابالغ تمکین کند، عملش زنا محسوب می‌شود. بدين ترتيب لازم نیست که بگوییم زنای زن وقتی محقق می‌شود که کسی که با زن وطی کرده است، بالغ و عاقل باشد. البته ذکر این نکته لازم است که زنای زن با مرد دیوانه شدیدتر از زنا با بچه است؛ زیرا به هر حال دیوانه مرد است و لذت بیشتری دارد.

مسئله ی مهمی که در اینجا باید ذکر شود این است که اگر پسر صغیری با زنی که بالغ و عاقل است زنا کند، تنها حدش می‌زنند و اگر محصنه باشد، رجمش نمی‌‌كنند؛ چون طرف او بچه بوده و لذت کاملی نبرده است. اگرچه شلاق و جلد هم بالاخره حد است و آن حدی که در قرآن ذکر شده، حد جلد است. ﴿الزانیة والزاني فاجلدوا کل واحد منهما مئة جلدة﴾، آنچه در قرآن ذکر شده، جلد است. سنگسار شدن و جلد كردن، هر دو حد است.


اشکال سوم

اعتبار کون الموطوئة امرأة‌ هي کما عرفت مؤنث الرجل، وهذا انما یعتبر في تحقق زناها أما زنا الفاعل فيتحقق بوطء الصغیر کا‌لکبیرة، وإن لم یجب به الرجم لو کان محصناً، فإن ذلک لا ینافي کونه زنی یوجب الحد کالسابق؛ اشکال سومی که بر تعریف مصنف وارد است، این است که مصنف فرموده است كه موطوئه باید «امرأة» باشد و «امرأة» زن بالغ را می‌گویند. «مرء» در لغت عرب به معنی مرد است، اگر همین «مرء» را، که رجل، بالغ و عاقل است، «تاء» تأنیث بدهیم، می‌شود «مرأة»؛ یعنی زن بالغ. مصنف گفته زنا وقتی محقق می‌شود که کسی با «مرأة» زنا کند. اما این سخن درست نیست و باید از واژۀ «انثی» استفاده کند. اُنثی شامل زن کبیره و صغیره می‌شود و این در تحقق زنای زن معتبر است؛ یعنی، اگر زن، مرأة باشد و با او وطی كنند، زنا داده است، اما اگر فاعل بالغ و عاقل باشد و با صغیره زنا کند، آن زنا نسبت به صغیره صدق نمی‌کند، اما نسبت به مرد صدق می‌کند.


اشکال چهارم

إیلاج قدر الحشفة أعم من کونه من الذکر وغیره، لتحقق المقدار فیهما، والمقصود هو الأول، فلا بد من ذکر ما یدل علیه بأن یقول قدر الحشفة من الذکر ونحوه إلا أن یُدّعی: أن المتبادر هو ذلک وهو محل نظر؛ اشکال ديگری که بر تعریف مصنف وارد است، این است که ایشان از عبارت «ایلاج قدر الحشفه» استفاده كرده‌اند. اشكالى كه وارد است، اين است كه ايلاج خود حشفه چه حكمى دارد؟ بنابراين، مصنف بايد می‌گفت: «إیلاج الحشفه» برای کسی که حشفه دارد، یا «قدر الحشفه» برای کسی که حشفه ندارد. در حالی که مصنف «قدر الحشفه» را نسبت به کسی که حشفه ندارد، گفته است؛ اما خود حشفه را برای کسی که حشفه دارد، ذکر نکرده است. اشکال دیگری که دارد این است که «قدر الحشفه» انگشت را هم شامل می‌شود. به عبارت دیگر چنین به نظر می‌رسد که اگر به اندازۀ حشفه از انگشت استفاده کند، چون مقدار ملاک است، ازاین‌رو زنا تحقق می‌یابد؛ در صورتی که مقصود از چیزی که داخل می‌کند، ذکر است نه انگشت. پس باید تصریح کند تا شامل انگشت نشود. مگر اینکه بگوییم وقتی که گفت: «قدر الحشفه»، اين ميزان به خود ذکر اختصاص می‌یابد، چون حشفه نسبت به ذکر صدق می‌کند و «قدر الحشفه»، انگشت را نمی‌گیرد. اما شارح می‌گوید: «قدر الحشفه»، هرچه را كه به اندازه ی حشفه باشد، دربرمی‌گیرد.


اشکال پنجم

الجمع بین العلم وانتفاء الشبهة غیر جید في التعریف کما سبق إلا أن یخصَّص العالم بفرد خاص کالقاصد ونحوه؛ اشکال پنجمی که وارد است، این است که مصنف بین علم و انتفای شبهه جمع کرده است. در حقیقت مصنف در اینجا دو مطلب را بیان کرده است: یکی اینکه وقتی حد می‌زنند که علم داشته باشد. دیگر اینکه شبهه نباشد. در صورتی که وقتی می‌گوید شبهه نباشد، معنایش این است که شبهه‌ای نیست و می‌داند كه این زن بر او حرام است. چون وقتی بنا شد شبهه نباشد، یعنی علم هست. در اينجا مصنف بین علم و انتفای شبهه جمع کرده است. بنابراين، شارح می‌فرماید: این جمع، همان‌طور که پیش‌ترگفته شد، خوب نیست؛ مگر اینکه بگوییم عالم به کسی گفته می‌شود که با قصد زنا، زنا کند. انتفای شبهه هم به کسی گفته می‌شود که می‌داند زنا حرام است و قصد زنا ندارد، اما به دلایلی دیگر اشتباهاً زن اجنبی را وطی می‌کند.

اشکال ششم

یخرج زنی المرأة العالمة بغیر العالم، کما لو جلست علی فراشه، متعمدة قاصدة للزنا مع جهله بالحال، فإنه يتحقق من طرفها وإن انتفی عنه؛ تعریف مصنف اشكال ديگری نیز دارد و آن این است که اگر زن عالمی كه می‌داند آن مرد بر او حرام است، در رختخواب او بخوابد تا او را گول بزند و با او نزدیکی کند، در حالی که مرد از این قضیه اطلاعی نداشته باشد، آیا زنا محقق می‌شود یا خیر؟ پاسخ این سؤال در تعریف مصنف ذکر نشده است. در این صورت زنا بر زن محقق اما نسبت به مرد منتفی می‌شود چرا که زن مرد را گول زده است. ومثله ما لو أکرهته؛ همچنین است اگر زنی با تهدید از مردی بخواهد که با او زنا کند. در این صورت نیز زنا درباره ی زن صدق می‌کند، ولی نسبت به مرد صدق نمی‌کند.

ولو قیل إن التعریف لزنی الفاعل خاصة سلم من کثیر مما ذکر لکن یبقی فیه الإخلال بما یتحقق به زناها؛ اگر گفته شود که این تعریف تنها درباره ی زنای مرد است، بسیاری از اشکالات مرتفع می‌شود، اما باید چیزهایی هم برای زنای زن در تعریف بیاید.

وحیث اعتبر في الزنی انتفاء الشبهة (فلو تزوج الأم) أی: أم المتزوج (أو المحصَنة) المتزوجة بغیره (ظاناً الحل) لقرب عهده من المجوسیة ونحوها من الکفر، أو سکناه في بادیة بعیدة عن أحکام الدین (فلا حد) علیه، ‌للشبهة والحدود تدرء بالشُّبهات؛ گفتیم زنا وقتی محقق می‌شود که شبهه نباشد. بنابراین، اگر شخص با مادر خود، یا با زنی که محصنه است (شوهر دارد)، به گمان حلیت ازدواج نماید، حدی بر او نیست. زیرا با اينکه می‌دانسته آن زن مادرش است، اما نمی‌دانسته كه مادر بر او حرام است چون مجوسی بوده كه تازه مسلمان شده است. یا مثلاً با کسی که شوهر دارد، ازدواج می‌کند و خیال می‌کند كه همان‌طور که مرد می‌تواند دو زن داشته باشد، زن هم می‌تواند دو شوهر داشته باشد و این یا به دلیل تازه مسلمان شدن است، یا به دلیل اینکه جایی زندگی می‌کند که چیزی از دین نمی‌دانند. در این صورت حدی بر آنها نیست؛ زیرا حدود با بروز شبهه «درأ» می‌شود؛ یعنی برداشته می‌شود.

(ولا یکفی) في تحقق الشبهة الدارئة للحد (العقد)، علی المحرمة (بمجرّده) من غیر أن یظنَّ الحل إجماعا منا، لانتفاء معنی الشبهة حینئذ؛ اگر کسی زنی را که بر او حرام است، مثل خواهر، برای خود عقد و با او وطی ‌کند؛ این عقد هیچ اثری ندارد و سبب نمی‌شود که این وطی، وطی به شبهه شود. زیرا مجرد عقد شبهه نمی‌آورد و او قطع به حرمت دارد، ظن به حلیت هم ندارد، خیال کرده حال که او را عقد کرده و وطی کرده است؛ این وطی، وطی به شبهه است. اما مجرد عقد، وطی را وطی به شبهه نمی‌کند؛ چون فرض بر این است که او از حرام بودن فعل آگاه بوده است.

ونبَّه بذلک علی خلاف أبي‌حنیفة حیث اکتفی به في درء الحد، وهو الموجب لتخصیصه البحث عن قید الشبهة دون غیرها من قیود التعریف؛ علت اینکه مصنف در همه ی این شرایطی که گفتیم، فرعی را متفرع نکرده و تنها در رابطه با شبهه به این مسئله پرداخته است، این است که او می‌خواهد فتوای ابوحنیفه را رد کند؛ زیرا ابوحنيفه معتقد است كه اگر بداند زنی بر او حرام است، ولی عقدش کند، وطی او وطی به شبهه می‌شود و حرام نیست.




پاورقی

  1. نور