تعارض توصیف ها

از ویکی جامع پردیس دانشگاهی دانشگاه قم
پرش به: ناوبری، جستجو
حقوق بین الملل خصوصی
مقاله بعدی:احاله
مقاله قبلی:مکتب های جدید فرانسوی

توصیف ها

در سیستم های تعارض قوانین، مسائل و روابط حقوقی به دسته های ارتباط تقسیم شده، و برای هر دسته قاعده یا قواعدی خاص مقرر گردیده که قانون صلاحیت دار را معین می کند. از این رو هرگاه قاضی با یک مسئله تعارض قوانین مواجه شود نخست باید بداند آن مسئله داخل در کدام یک از دسته ای ارتباط است.

پس توصیف که به معنای تعیین نوع امر حقوقی بوده که یک قاعده حقوق بین الملل خصوصی باید نسبت به آن اجرا گردد، مقدم بر اعمال قاعده حل تعارض است.

برای مثال قاضی قاعده مربوط به احوال شخصیه(ماده 7- ق.م.ا) را نمی تواند به کار بندد مگر آن که قبلاً موضوعات داخل در احوال شخصیه را مشخص کند.

مشکلی که وجود دارد این است که توصیف امور حقوقی در همه کشورها یکسان نیست. چنانچه مثلاً در مورد اسناد معاملات گاه یک شرط خاص در کشوری شرط مربوط به طرز تنظیم سند تلقی می شود و در کشور دیگری شرط راجع به ماهیت عقد به شمار می رود.

پس دادگاهی كه می خواهد به چنین قضیه ای رسیدگی كند، ابتدا باید تعارض در توصیف را حل كند. این امر متوقف بر آن است که بداند«توصیف حقوقی باید مطابق با قانون كدام كشور به عمل آید» یا به بیان دیگر «قانون حاکم بر توصیف قانون چه کشوری است؟» در پاسخ به این مسئله دو عقیده مطرح بوده است که البته یکی از آن دو به صورت اصل پذیرفته شده است.

عقیده صلاحیت قانون سبب

برخی علمای تعارض قوانین برآنند که توصیف باید طبق قانون سبب انجام گیرد، یعنی قانون حاکم بر قضیه ای که مسئله توصیف به سبب آن مطرح می شود. زیرا این توصیف هم با طبیعت رابطه حقوقی هماهنگی دارد و هم با اصل اعتبار و شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه موافق است.

بر این اساس چون مثلاً احوال شخصیه به موجب اراده قانون گذار یک کشور تابع قانون خارجی (ملی) است، پس همان قانون خارجی باید احوال شخصیه را تعریف کند. نقد این عقیده در بیان ادله طرفداران توصیف به موجب قانون مقر دادگاه آمده است.

اصل توصیف مطابق قانون مقر دادگاه

دلایل این اصل که در واقع متضمن رد بر عقیده قانون سبب نیز می باشد به قرار زیر است:

1.طبیعت قاعده حل تعارض

قواعد حل تعارض جز قوانین ملی است که هر دولتی هر گونه مصلحت بداند مقرر می کند. پس وقتی قانون گذار کشوری قاعده ای را مقرر کرد تعریف آن قاعده نیز باید به وسیله خود او به عمل آید.

برای مثال وقتی دولتی به اختیار خود پذیرفت که احوال شخصیه تابع قانون ملی باشد یا اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم باشند، این خود اوست که باید احوال شخصیه و مسائل مربوط به طرز تنظیم را تعریف کند.

به سخن دیگر توصیف همان تعریف موضوع یک قاعده و تعیین قلمرو آن است، بنابراین حقیقت توصیف تفسیر قاعده حل تعارض است، و بدیهی است که تفسیر قاعده حقوقی هر کشوری باید طبق سیستم همان کشور انجام گیرد.

2. مصادره به مطلوب

توصیف یک رابطه حقوقی طبق قانون سبب مستلزم مصادره به مطلوب است، زیرا توصیف مقدم بر اعمال قاعده حل تعارض و تعیین قانون صلاحیت دار است،

به سخن دیگر صلاحیت قانون خارجی تنها می تواند نتیجه توصیف باشد و تا زمانی که توصیف انجام نشده صلاحیت قانون خارجی محرز نخواهد بود. پس چگونه می توان برای توصیف به قانون خارجی مراجعه کرد؟ به بیان دیگر مثلاً وقتی قاضی ایرانی در مسئله احوال شخصیه بیگانگان از مفهوم احوال شخصیه بحث می کند، در مقام اجرای ماده 7 قانون مدنی ایران است، پس مرجعش باید نظام حقوقی ایران باشد. بر این اساس اکثر قریب به اتفاق علمای معاصر اصل توصیف بر اساس قانون مقر دادگاه را پذیرفته اند.

اما در اینجا این سؤال مطرح می گردد که آیا در روابط خصوصی بین المللی همان مفاهیم حقوقی داخلی یک کشور برای حل مسائل و تعیین قانون صالح کافی است؟

منشا طرح این پرسش آن است که گاه پیش می آید که در کشوری یک نهاد حقوقی وجود دارد که در کشور دیگر موجود نیست. حال اگر از توصیف آن در کشور اخیر سوال شود پاسخی برای آن نخواهیم یافت، و شناسایی حقوقی که در کشور اول پدید آمده در عمل غیر ممکن خواهد شد. مثل این که تعدد زوجات در برخی کشورها از جمله ایران اجازه داده شده اما در فرانسه وجود ندارد و یا اثبات نسب نامشروع که در ایران اجازه داده نشده، اما در کشوری مانند فرانسه مجاز دانسته شده است.

پاسخ این مسئله را این گونه می توان داد که توصیف هایی که در مقام حل تعارض قوانین انجام می گیرد باید توصیف های بین المللی باشد و نه صرفاً داخلی ، به این معنی که حتی اگر با یک نهاد حقوقی خارجی مواجهیم که در سیستم مقر دادگاه وجود ندارد، ابتدا باید وجود آن را مفروض بگیریم، آن گاه به توصیف آن مبادرت ورزیم، بنابراین منافاتی با اصل شناسایی حقوق مکتسبه نخواهد داشت.

مسئله دیگری که در توصیف طبق قانون مقر دادگاه بروز می کند این است که قضات کشورهای مختلف با توصیف های متفاوت از یک نهاد حقوقی باعث ناهماهنگی میان سیستم های حل تعارض می گردند. در حالی که کاربرد مطلق اصل توصیف طبق قانون مقر در غیر از حالتی که قاضی در مقام اعمال قاعده حل تعارض کشور مقر باشد موجه به نظر نمی رسد.

پس این اصل نمی تواند بدون محدویت و استثنا باشد.

استثناهای اصل صلاحیت قانون مقر در توصیف

فکر می کنید در چه مواردی توصیف باید مطابق قانون کشوری غیر از مقر دادگاه انجام گیرد و آن چه کشوری خواهد بود؟ فرض کنید با یک سازمان حقوقی مواجه باشیم که در کشور خارجی وجود دارد، در حالی که در کشوری که دعوی در آن جریان دارد موجود نیست. در چنین مواردی قاضی برای درک ماهیت و خصوصیاتی که این نهاد به موجب قانون خارجی داراست چه باید بکند؟

فرض دیگر این که شخصی به عنوان تبعه خارجی خواهان اجرای قاعده ایرانی حل تعارض نسبت به احوال شخصیه باشد، آیا تعریف و توصیف تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران امکان پذیر است؟

مورد دیگر جایی است که دادگاه پس از کاربرد قاعده حل تعارض کشور متبوع خود و در مقام اجرای قانون خارجی نیاز به توصیفی پیدا کند، در این صورت دلیلی که برای حکومت قانون مقر بر توصیف ارائه شده صلاحیت قانون مقر را برای چنین توصیفی اثبات نمی کند، بلکه به عکس موید لزوم استناد به قانون خارجی است.

این گونه توصیف ها را توصیف های فرعی می نامند. مانند توصیف مال منقول و غیر منقول در فرضی که دعوایی راجع به مال واقع در خارجه در دادگاه ایران اقامه شده باشد، و در سیستم حل تعارض آن کشور خارجی قانون حاکم بر مال منقول و غیر منقول متفاوت باشد. نمونه دیگر توصیف اقامتگاه، مثلاً در دعوای طلاق زن و شوهر انگلیسی در دادگاه ایران، است.