تعارض قوانین در داوری تجاری بین المللی

از ویکی جامع پردیس دانشگاهی دانشگاه قم
پرش به: ناوبری، جستجو
داوری تجاری بین المللی
مقاله بعدی:قانون حاکم بر آیین داوری
مقاله قبلی:نحوه اجرای آراء داوری

هر اندازه که مراجعه به داوری در روابط تجاری داخلی به نسبت مراجعه به دادگستری محدود است، استفاده از داوری در قراردادهای تجاری بین المللی یعنی قراردادهایی که دارای یک عنصر خارجی است، مورد توجه بسیار قرار دارد.

[1]علت اساسی این امر دلایل گوناگونی می تواند داشته باشد، مثل سرعت در رسیدگی، عدم اعتماد طرفین باء دادگاه های داخلی یکدیگر، میل «جامعه بین المللی خریداران و فروشندگان» به داشتن دادگاه های اختصاصی [2] ولی واقعیت این است که امروزه کمتر قرارداد تجاری بین المللی پیدا می شود که در آن در مورد مراجعه به داوری، به عنوان تنها وسیله حل و فصل اختلافات میان طرفین اشاره نشده باشد.[3] بیهوده نیست که علاوه بر اتاق بازرگانی بیز المللی که مبادرت به تهیه و تدوین مجموعه تحت عنوان «[4] مقررات سازشی و داوری دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی »[5] کرده است، دولت های مختلف و به ویژه سازمان های بین المللی برخاسته از بطن آنها، کنوانسیون های متعددی در قرن اخیر به این تأسیس مهم حقوقی اختصاص داده اند.

از مزایای عملی داوری بین المللی که بگذریم، یکی از علل استقبال از آن از ناحیه بازرگانانی که در سطح بین المللی فعالیت می کنند، شناسایی این نکته از طرف اغلب نظام های حقوقی جهان است که طرفین یک معامله می توانند، چنانچه اراده کنند، از مراجعه به دادگستری - یعنی مرجع اصلی و عمومی تظلمات – عدول کرده، برای حل و فصل اختلافات خویش به داوری اشخاصی خصوصی (غیر قاضی) مراجعه کنند[6].[7] به همین سبب مؤلفان حقوق، معمولاً اقتدار داور را ناشی از اراده طرفین می دانند و او را از این حیث در برابر قاضی قرار می دهند که اقتدارش را از دولت متبوع خویش کسب می کند.

این آزادی اراده طرفین گاه می تواند تا آنجا پیش برود که حتی داور را از مراجعه به مقررات و قوانین داخلی کشورها برای حل و فصل اختلاف ارجاعی بی نیاز کند و به اصطلاح او را مأمور صدور رأی بر اساس انصاف نماید. این شیوه داوری که در حقوق تطبیقی به «داوری بر اساس انصاف[8]» موسوم است، در آن دسته از نظام های حقوقی داخلی که آن را پذیرفته اند[9] ، غیرممکن نیست [10]، مشروط بر این که طرفین در قرارداد خویش صراحتاً چنین اختیاری به داور اعطا کرده باشند[11]. اما آنجا که داورها مکلف اند به موجب قانون تنها بر اساس حقوق موضوعه رأی صادر کنند[12]، نمی توانند تصمیم خود را بر اساس چیزی جز قانون، رویه قضایی، عرفا - در حدود قانون - و خلاصه آنکه نظام حقوقی یک کشور را تشکیل می دهد، استوار سازند[13]. بالینی لحاظ ، آزادی اراده طرفین نمی تواند، لزوم مراجعه داور را به قوانین داخلی - اعم از قوانین داخلی به معنی اخص کلمه و یا کنوانسیون هایی که از ناحیه کشورها به تصویب رسیده است، و به عبارتی، قانون داخلی این کشورها را تشکیل می دهند - [14]منتفی سازد، و داور به مناسبتهای مختلف - از جمله کامل نبودن قرارداد و یا سکوت و ابهام آن در خصوص یک مسئله خاص و یا لزوم رعایت قواعد آمره کشوری که داوری در آن جریان دارد [15]، و امثال آن ... - ناچار به در نظر داشتن قوانین داخلی و مجبور به مراجعه به قواعد تعارض قوانین است. لزوم مراجعه داور بین المللی به سیستم تعارض قوانین در حل و فصل امر متنازع فیه هنگامی آشکار می شود که طرفین اساساً قانون حاکم بر دعوی را معین نکرده باشند و هیچ قرینه ای برای تعیین آن در قرارداد وجود نداشته باشد. بدیهی است داور، همچون قاضی، مجبور است به تعیین قانون حاکم بر امر متنازع فیه مبادرت کند. می دانیم که در مقام حل چنین مشکلی روشهایی که در نظام های حقوقی مختلف به منظور جستجو و یافتن قانون صالح دنبال می شود، یکسان نیست. بنابراین، داور برای یافتن قانون حاکم بر مسئله ای که او را مشغول کرده است، چه عکس العملی باید از خود نشان دهد؟ به عبارت روشن تر، داور چه سیستم تعارض را باید مورد مشورت قرار دهد تا به مقصود خویش که یافتن قانون حاکم بر مسئله مورد تنازع است، نائل شود؟ فرض کنیم در یک قرارداد بیع میان یک خریدار برزیلی و یک فروشنده آلمانی بر سر میزان مسئولیت فروشنده به لحاظ عدم انجام تعهدش در تحویل بموقع کالا اختلاف پیش آید، در حالی که قرارداد اشاره ای به قانون حاکم بر ماهیت دعوی ندارد؛ و فرض کنیم قرارداد، در عین عدم پیش بینی قانون صالح، متضمن شرطی مبنی بر رجوع اختلافات احتمالی به داوری سویسی است. خریدار برزیلی مدعی می شود که برای تعیین حدود مسئولیت فروشنده آلمانی قانون صالح، قانون برزیل است. برعکس، فروشنده معتقد به مراجعه به حقوق آلمان است. حقوق هر دو کشور آلمان و برزیل حل اجرای قرارداد را ملاک تعیین قانون حاکم می دانند، در حالی که قانون سویس قانون صالح را قانون کشور محل اقامت متعهد تعهدی که نوع و ماهیت قرارداد را معین می کند،[16] و در عقد بیع انتقال مالکیت مبیع است[17]، محسوب می دارد. اجرای سیستم تعارض اول منجر به صلاحیت قانون برزیل می شود با فرض این که محل اجرای قرارداد برزیل است، و حال آن که سیستم تعارض سویس - یعنی محل داوری - منتهی به تعیین قانون آلمان که اقامتگاه فروشنده در آنجا واقع است می شود. داوری که در سویس به قضیه مطروحه رسیدگی می کند، بر اساس کدام سیستم تعارض، قانون حاکم بر امر متنازع فیه یعنی میزان مسئولیت فروشنده را معین خواهد کرد؟ بر اساس سیستم تعارض آلمان و برزیل یا بر پایه سیستم تعارض سویس؟ حتی اگر طرفین دعوی قانون ماهوی حاکم بر قرارداد را معین کرده باشند، باز هم مسئله تعارض قوانین منتفی نخواهد بود، زیرا گاه موضوعاتی نزد داور مطرح می شود که حل آنها مراجعه به حقوق بین الملل خصوصی را ایجاب می کند. مثال بارز این گونه موضوعات اهلیت طرفین دعوی است که به ویژه در مورد اشخاص حقوقی مانند شرکت های دولتی، خارج از حوزه عمل قانون قرارداد است، [18]و بسته به سیستم تعارض که داور دنبال خواهد کرد ، یا تابع قانون دولت متبوع طرفین است - چنانچه مثلا در مورد حقوق ایران وجود دارد[19] - و یا تابع قانون محل اقامت [20]آنان، همانطور که مثلاً در مورد حقوق انگلیس صادق است[21]. به علاوه ممکن است قرارداد فقط قانون حاکم بر قسمتی از مسائل منعکس در آن را معین کرده باشد، چنانچه در داوری معروف به «آرامکو» که در ژنو و تحت ریاست پروفسور سوسرهال [22]حقوقدان سویسی صورت گرفت، اتفاق افتاد.[23]

در قرارداد منعقده میان طرفین، ارائه راه حل برخی از مسائل به قانون عربستان سعودی محول شده بود و برای مسائلی که در صلاحیت قانون عربستان سعودی نبود، مقرر شده بود که قانون حاکم، قانونی است که «دادگاه داوری صالح خواهد دانست.» بدین ترتیب، وظیفه دادگاه داوری این بود که مشخص کند اولا چه مسائلی خارج از حوزه عمل قانون عربستان سعودی است، ثانیاً مسائل خارج از حدود صلاحیت قانون کشور اخیر تابع چه قانون دیگری خواهد بود. «همانطور که ملاحظه می شود، وظیفه داور بین المللی در تعیین قانون حاکم بر اختلافی که به او واگذار شده است، هم از نظر تئوری و هم از لحاظ عملی، حائز اهمیت است و باید مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد. حال سوال این است که داور بین المللی، در حل و فصل اختلافات ناشی از معاملات تجاری باید به کدام قانون مراجعه کند - با فرض این که قرارداد، به عنوان قانون طرفین اختلاف، هیچ گونه راه حلی در خصوص مسئله مورد نزاع ارائه نمی دهد؟ به عبارت روشن تر، پرسش این است که آیا داور باید به قانون ملی یکی از طرفین دعوی مراجعه کند یا به قانون دولت متبوع خودش یا به قانون محلی که داوری در آنجا جریان دارد و یا به قانون دیگر (قانونی که از نظر حقوقی رابطه ای با قرارداد ندارد؟)»

این موضوعی است که در مباحث آینده به طور مختصر مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت. اما پیش از آنکه به اصل مطلب بپردازیم، ذکر دو نکته اساسی ضروری به نظر می رسد: اول آن که در اینجا هدف این نیست که سیستم های مختلف تعارض قوانین کشورها را به صورت تطبیقی مورد مطالعه قرار دهیم. به عبارت دیگر، نمی خواهیم ببینیم که فرضاً به موجب قواعد تعارض فرانسه داور کدام قانون را انتخاب می کند و به موجب قواعد تعارض ایران یا آلمان کدام قانون را چنین کوششی در حوصله این مقال نیست. در واقع، مقصود این است که ببینیم وقتی داوری تجاری جنبه بین المللی دارد - یعنی وقتی که داوری ناشی از روابط بین المللی تجار است [24]- داور در مقابل تعارض میان قوانین مختلفی که نکته دوم این است که این مطلب در اینجا تنها بر سر داوری در مرحله داوری دور می زند و از رویه قضات در مقام کنترل آرای داوری، در مراحل اعتراض به این آراء و یا در مرحله صدور اجرائیه - مگر به طور غیر مستقیم - سخنی به میان نخواهد آمد. موضوع مورد بحث همان طور که عنوان آن حکایت می کند، محدود است به حل تعارض قوانین توسط داوران بین المللی آن طور که در عمل مشاهده می شود و آن طور که در عملی باید باشد.

از این تذکر دوگانه که بگذریم، مسائل متعددی می تواند در جریان داوری مبتلا به داور بین المللی باشد که می توانیم آنها را به دو دسته مهم تقسیم کنیم:

اول مسائلی را در بر می گیرد که به خود داوری مربوط می شوند، دوم مواردی هستند که به ماهیت دعوی ارتباط پیدا می کنند.

گروه اول تابع قانون حاکم بر امر داوری هستند و دسته دوم تحت حکومت قانون حاکم بر ماهیت دعوی قرار دارند. بدیهی است در مباحث آینده هرجا که مناسب باشد این نکته را نیز بررسی خواهیم کرد که داور تا چه حد اختیار خواهد داشت با صرف نظر کردن از مراجعه به سیستم تعارض قوانین، مستقیماً قواعد و عرف بین المللی را بر مسئله تحت رسیدگی خویش اعمال کند.


مسایل مربوط به داور بین الملل
به خود داوری مربوط می شوند:تابع قانون حاکم بر امر داوری هستند.


به ماهیت دعوی ارتباط دارند:تابع قانون حاکم بر ماهیت دعوی می باشند.



[1] Loussouarn et Bredin: Droit du commerce international, Sirey, Paris, 1969, no 33

[2] Kahn: La vente commerciale internationale. 1961. p. 20 et s

[3] در این میان نقش داوری در حل و فصل اختلافات ناشی از انعقاد و اجرای قراردادهایی که در یک طرف آنها یک دولت یا یک سازمان دولتی قرار دارد و در طرف دیگر یک شرکت خصوصی خارجی، بیشتر از سایر قراردادها است. در خصوصی این مطلب ر ک به: Leboulanger: Les contrats entre Etats et enterprises etrangeres, Paris, 1985. no 418

[4] مقررات مزبور که از سال ۱۹۵۷ به اجرا در آمده در «مجله حقوقی» شماره ۵، بهار ۶۵ با ترجمه فارسی آن به چاپ رسیده است. وی اخیر بعضی مواه آن (من جمله ماده ۲) تغییراتی کرده است.

[5] از آن جمله است: پروتکل راجع به شروط داوری مورخ ۲۰ سپتامبر ۱۹۲۳ امضا شده در ژنو، کنوانسیون برای شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ امضا شده در نیویورکث؛ کنوانسیون حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دولت های دیگر موسوم به «کنوانسیون واشنگتن» که متن این کنوانسیون و ترجمه فارسی آن در مجله حقوقی» شماره ۶، تابستان - پاییز ۶۵ به چاپ رسیده است؛ کنوانسیون اروپائی راجع به داوری تجاری بین المللی مورخ ۲۱ آوریل ۱۹۴۱ امضا شده در ژنو؛ و ...

[6] مراجعه به داوری بین المللی مورد قبول همه کشورها واقع نشده است: برخی آن را حتی در روابط میان دولت ها و شرکت های خصوصی خارجی پذیرفته اند (فرانسه)؛ گروهی آن را مطلقاً رد می کنند (اغلب کشورهای امریکای لاتین)؛ روش بعضی از کشورها نیز دو پهلو است، مثل الجزایر که به طور کلی داوری بین المللی را پذیرفته است. ولی در بعضی زمینه ها، به ویژه در مورد معاملات مربوط به نفت و استخراج آن، آن را نمی پذیرد. در خصوص کل موضوع راک. به: LeDOulanger : Op. et Joc. Cit

[7] به نظر می رسد که عنوان کردن اختلاف میان قاضی و داور به نحو فوق چندان هم درست نباشد. واقعیت این است که اقتدار قاضی و داور از یک منبع ناشی می شود و آن قانون است. آنچه آن دو را از یکدیگر جدا می کند منبع تعیین حدود اختیار آنهاست که در مورد قاضی، در هر حال و به طور مستقیم، قانون کشور متبوع او، و در مورد داور اراده طرفین است که خود آن به طور مستقیم از اراده قانونگذار ناشی می شود.

[8] Amiable composition

[9] از جمله کشورهایی که داوری بر اساس انصاف را پذیرفته اند، علاوه بر ایران - مستبط از مواد ۶۵۷ و ۶۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی - می توان از سویس، هلند، رومانی، یوگسلاوی، کشورهای فرانسوی زبان آفریقایی، لبنان و مالزی نام برد.

[10] در یک ردی داوری صادره در پاریس در چهارچوب مقررات اتاق بازرگانی بین المللی ملاحظه می شود: «در داوری بین المللی بر اساس انصاف، جستجوی حقوق ملی حاکم بر ماهیت دعوی برای داور لازم الرعایه نیست. بنابراین (در پرونده حاضر) داوران برای اعمال اقتدارشان به عنوان داورانی که باید بر اساس انصاف رأی دهند، به اجرای «حقوق بازرگانی فرا ملی» (LeX ITler CatOria) بسنده می کنند.» ( در خصوص ماهیت «حقوق بازرگانی فراملی» رک. به: لندو: «حقوق بازرگانی فراملی در داوری تجاری بین المللی»، ترجمه حسن محبی، «مجله حقوقی» شماره : ۵، بهار ۶۵، ص ۵ به بعد.)

[11] می گوئیم صراحتاً، چرا که نمی توان سکوت طرفین را در خصوص حقوق حاکم بر قرار داد و یا آیین داوری، دلیل میل و اراده آنها به داوری بر اساس انصاف تلقی نمود.

[12] در کشورهای انگلیس و مشترک المنافع داوران مکلفند تنها بر اساس حقوق موضوعه ر آی صادر نمایند. در این کشورها قراردادی که ضمن آن طرفین داورها را از مراجعه به حقوق معاف نموده باشند، قرارداد داوری محسوب نمی شود. در خصوص David: L'arbitrage dans le commerce international, Paris, 1982, no a es, این موضوع 374 ۱۳

[13] باید اذعان نمود که حتی داوری که از ناحیه طرفین مامور می شود تا تنها بر اساس انصاف نظر دهد نمی تواند به سیستمهای حقوقی کشورها اعتنایی نکند. چنین داوری مکلف است جستجو کند که آیا طرفین اختیار داشته اند که او را از اجرای قواعد حقوقی معاف کنند یا خیر؟ دریافت پاسخ لازم از ناحیه داور مستلزم رجوع او به قانون حاکم بر قرار داد و بالطبع توسل به سیستم تعارض قوانین خواهد بود.

[14] مثلا ماده ۹ قانون مدنی ایران مقرر می کند: «مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد، در حکم قانون است».

[15] مثلا هرگاه داور بخواهد طرفین و شهود دعوی را با ادای سوگند دعوت به شهادت نماید، در صورتی می تواند به چنین امری مبادرت ورزد که قوانین آمره کشوری که داوری در آنجا جریان دارد استماع شهادت شهود یا سوگند را توسط اشخاص خصوصی - داوران - ممنوع نکرده باشد.

[16] Prestation earaeteristique

[17] منظور این است که مهمترین خصیصه قرارداد بیع، انتقال مالکیت مبیع توسط فروشنده به خریدار است و نه پرداخت ثمن توسط خریدار به فروشنده. بنابراین قانون محل اقامت فروشنده برای تعیین حدود مسئولیت وی به خاطر عدم تحویل به موقع کالا باید مورد مشورت قرار گیرد.

[18] Lex contractus

[19] به مواد ۶ و ۷ و ۹۶۲ قانون مدنی ایران مراجعه شود.

[20] Lex domicilii

[21] Dicey and Morris: The confliet of laws, p. 744, Bentwich, " Le [ry developpement reccnt du principe du domicile en droit anglais". Rec. des Cours de L'Acad. Dr. int,. 1984, 111, 377

[22] Sauser hall

[23] رأی مورخ ۲۳ اوت ۱۹۵۸ که متن فرانسوی آن در مجله زیر چاپ شده است: ,ReV.Crit. Dr. int prive, 1963, p. 272

[24] داوری وقتی دارای جنبه بین المللی است که طرفین دعوی دارای تابعیت واحد نیستند، یا مراکز اصلی فعالیت یا اقامتگاه آنها در کشورهای مختلف واقع است، یا قرارداد در خارج از کشورهای متبوع طرفین یا یکی از آن و یا خارج از کشور یکی از آنها برگزار شود، و امثال آن. در تمام این موارد، داوری دارای ذات و طبیعت بین المللی است.