قیود موجود در تعریف

از ویکی جامع پردیس دانشگاهی دانشگاه قم
پرش به: ناوبری، جستجو
متون فقه جزایی
مقاله بعدی:اشکالات وارد به تعریف
مقاله قبلی:دوره نهم: عصر حاضر

قیود موجود در تعریف

فهنا قیود؛ در تعریف مصنف چند قید آمده است که باید بررسی شوند، تا با تحقق این قيود بتوانیم بگوییم زنا محقق شده است.

1ـ تحقق ایلاج

أحدها: الإیلاج؛ فلا يتحقق الزنی بدونه کالتفخیذ وغیره، وإن کان محرّماً یوجب التعزیر؛ یکی از قیودِ زنا ایلاج است و زنا بدون آن محقق نمی‌شود. پس اگر تفخیذ کند؛ یعنی از اطراف ران ها استفاده کند و یا از راه دیگری از زن اجنبی کامجویی کند اما دخول نکند؛ هرچند این کار حرام و موجب تعزیر است، ولی زنا محقق نمی‌شود.

2ـ بلوغ زانی

ثانیها: کونها من البالغ؛ فلو أولج الصبي أدّب خاصة؛ ادخال‌کننده شخصی بالغ باشد؛ یعنی، اگر کودکی كه نابالغ است با زنی نزدیکی و ایلاج کند، تنها تأدیب می‌شود، اما حد بر او جاری نمی‌گردد.

3ـ عاقل بودن زانی

ثالثها: کونه عاقلاً؛ ایلاج‌کننده باید عاقل باشد.

فلا یحد المجنون علی الأقوی لارتفاع القلم عنه؛ اگر دیوانه‌ای با زنی نزدیکی کند، زنا نیست و حد بر او جاری نمی‌گردد؛ چرا که تکلیف از دیوانه ساقط شده است.

ويستفاد من إطلاقه عدم الفرق بین الحر والعبد، وهو کذلک، وإن افترقا في کمّیة الحد وکیفیته؛ از اطلاق کلام مصنف که می‌فرماید: شخص بالغ و عاقل ایلاج کند، چنین برداشت می‌شود که تفاوتی نمی‌کند که آن شخص بالغ و عاقل، آزاد یا بنده باشد، هرچند که حکم مجازات بنده و آزاد، هم از نظر کمیت و هم از نظر کیفیت متفاوت است؛ زیرا اگر شخص آزادی زنا کند، به او صد تازیانه می‌زنند، اما اگر بنده‌ای زنا کند، به او پنجاه تازیانه می‌زنند. از نظر کیفی نیز حکم بنده و آزاد متفاوت است؛ اگر شخص آزادی زنای مُحْصَن کند، او را رجم می‌کنند، اما اگر بنده‌ای زنای محصن کند، رجم نمی‌شود.


4ـ تحقق دخول در فرج

کون الإیلاج في فرجها؛ باید ایلاج در فرج زن تحقق پیدا کند.

فلا عبرة بإیلاجه في غیره من المنافذ وإن حصل به الشهوة والإنزال؛ پس اگر آلت خود را در غیر از فرج، مثل دهان وارد کند، زنا محقق نمی‌شود. هرچند مرد تحریک شهوانی شود و انزال کند.

والمراد بالفرج العورة، کما نصَّ علیه الجوهري، فيشمل القُبُل والدُبُر، وإن کان إطلاقه علی القُبُل أغلب؛ فرج مطلق عورت را می‌گویند و فرق نمی‌کند که قُبُل (جلو) یا دُبُر (پشت) باشد، همان‌طور که جوهری به این مسئله تصریح کرده است که فرج هم شامل قُبُل و هم شامل دُبُر می‌شود، هرچند که فرج اغلب بر قبل اطلاق می‌شود.

5ـ بلوغ زانیه

خامسها: کونها امرأة؛ یعنی کسی را که با او زنا می‌کند، امرأة باشد.

وهي البالغة تسعة سنین، لأنها تأنیث المرء وهو الرجل؛ «امرأه» زنی است که به حد بلوغ، نه سالگی، رسیده باشد زیرا «مرء» (بدون تاء) به مرد گفته می‌شود و با «تاء» به زن اطلاق می‌شود.

ولا فرق فيها بین العاقلة والمجنونة، الحرة والأمة، الحیة والمیّتة، وإن کان في المیتة أغلظ کما سیأتی؛ وطی با زن عاقل، دیوانه، آزاد، کنیز، زنده و یا مرده، همه زنا محسوب می‌شود، هرچند زنا با زن مرده شدت بیشتری دارد و گناهش سنگین‌تر است.

وخرج بها إيلاجه في دُبُر الذکر فأنه لا يعدّ الزنی وإن کان أفحش و أغلظ عقوبة؛ اگر کسی آلت خود را در دُبُر مردی داخل کند، آن را زنا نمی‌گویند، بلکه لواط می‌گویند؛ هرچند از نظر عقوبت، گناه لواط بیشتر و عقوبت آن غلیظ‌‌تر است.

6ـ حرام بودن زن بر مرد

سادسها: کونها محرّمة علیه؛ زنا زمانی محقق می‌شود که زنی که با او نزدیکی می‌کند، بر او حرام و برای او اجنبی باشد، یا اینکه یکی از محارمش باشد که نزدیکی با آنها حرام است.

فلو کانت حلیلة بزوجیة أو الملک لم یتحقق الزنا؛ اگر زن، همسر فرد باشد و یا کنیز او محسوب شود، بر او حلال است و در این صورت زنا محقق نمی‌شود.

وشملت المحرمة الأجنبیةَ المُحْصَنَة والخالیة من بعل، ومحارمه وزوجته الحائض والمظاهرة والمولی منها والمحرَّمة وغیرها وامته المزوَّجة، والمعتدَّة والحائض ونحوها وسيخرج بعض هذه المحرمات؛ وقتی گفته می‌شود: «زن حرام» موارد متعددی را شامل می‌شود که این موارد عبارت‌اند از: 1ـ زن اجنبی محصن یا غیرمحصن بدون شوهر؛ 2ـ زنی که با فرد محرم است؛ 3ـ زنی که در عادت ماهیانه است؛ 4ـ زنی که ظهارشده است؛ یعنی، شوهرش به او گفته که پشت تو مانند پشت مادرم بر من حرام است:

«انت علیّ کظهر امی» [۱]؛ 5ـ زنی که «ایلاء» شده است. اگر کسی به زن خود بگوید که من قسم می‌خورم تا چهار ماه با تو نزدیکی نکنم، به آن ایلاء می‌گویند و اگر بخواهد با او نزدیکی کند باید کفاره بدهد تا زن بر او حلال بشود؛ 6ـ زنی که به واسطه ی مُحرِم بودن یا غیر آن، بر شوهر خود حرام است. 7ـ کنیزی که به مرد دیگری شوهر داده شود؛ برای مثال اگر کسی کنیز خود را به مرد دیگری شوهر بدهد، آنگاه خود با آن کنیز نزدیکی کند، عمل او زنا محسوب می‌شود؛ 8ـ زنی که طلاق داده شده و در عده ی طلاق بائن است. در این صورت نیز اگر در این مدت مرد با زنش نزدیکی کند، زنا محسوب می‌شود. 9ـ هرگاه فرد با كنيز خود که در عادت ماهيانه است، نزدیکی کند، فعل او حرام است. شارح می‌فرماید که در بیشتر این موارد که عمل مرد با زن در آنها حرام است، زنا محسوب نمی‌شوند؛ برای مثال اگر کسی با زن خود که در عادت ماهیانه است نزدیکی کند، این کار او هرچند حرام است اما عملش زنا نیست. شارح می‌فرماید: در ادامه بعضی از زنانی را که حرام هستند، اما نزدیکی با آنها زنا نیست، از این تعریف خارج می‌کنیم.

7ـ زن در عقد یا ملک مرد نباشد و وطی از روی شبهه اتفاق نیفتد.

سابعها: کونها غیر معقود علیها ولا مملوکة ولا مأتیة بشبهة؛ شرط هفتم آن است که زن در عقد نکاح مرد نباشد، یا اینکه کنیز و مملوک او نباشد و وطی مرد با زن به خاطر شبهه صورت نگرفته باشد.

وبه یخرج وطء الزوجة المحرمه لعارض مما ذکر، وکذا الأمة، فلا یترتب علیه الحد وإن حَرُم؛ با این قید که زن در عقد مرد نباشد، زن او از محدوده ی تعریف خارج می‌شود؛ چون زن او عقد شده ی او است، هرچند وطی‌ زنش نیز حرام باشد؛ برای مثال زنش حائض باشد. منظور از «عارض مما ذکر» نیز همان حیض است.

همچنین با این قید، کنیز نیز از محدوده ی تعریف خارج می‌شود؛ برای مثال اگر کنیز محیض باشد، وطی او حرام است، ولی اگر وطی کند، زنا محسوب نمی‌شود.

ولهذا احتیج إلی ذکره بعد المحرمه إذ لولاه لزم کونه زنا يوجب الحد؛ مصنف دو چیز ذکر کرده است؛ یکی اینکه آن زن حرام باشد و دیگری اینکه عقد شده نباشد؛ چون اگر عقد شده باشد، هرچند نزدیکی با او حرام باشد، ولی در صورت نزدیکی زنا صدق نمی‌کند و اگر این‌طور نباشد و با او نزدیکی کند، زنا محقق و مستوجب حد می‌شود.

وإن كان بالثاني يستغني عن الأول؛ هرچند با قيد «كونها غير معقود عليها» فهمیده می‌شود که آن زن باید حرام باشد، چون وقتی «معقود علیها» نباشد، حرام است و نیازی نیست که محرمه را جداگانه ذکر کند. این «کونها غیر معقود علیها» ما را از ذکر محرَّم بودن بی‌نیاز می‌کند؛ چون هر حرامی زنا نیست. برای مثال وطی در حال حیض حرام است، اما زنا نیست. پس آنچه که موجب زنا می‌شود، این است که عقد شده نباشد.

إلا أنَّ بذلک لا یستدرک القید، لتحقق الفائدة مع سبقه؛ اگرچه این قید «غیر معقود علیها» برای ما کافی است، اما این‌طور هم نیست که ذکر واژه ی «محرمه» مستدرک و زائد باشد، چون بی‌فایده نیست.

والمراد بالعقد: ما یشمل الدائم والمنقطع، وبالملک: ما یشمل العین؛ منظور از اينكه غیرمعقوده باشد، اين است که آن زن، نه زن دائمی‌ و نه زن صیغه‌ای‌اش باشد. علاوه بر اين اگر مملوکه باشد، یعنی ملکش باشد، در اين صورت زنا محقق نمی‌‌شود.

حال باید دید که منظور از اینکه اگر ملکش باشد زنا نیست، چیست؟ منظور از اين عبارت اين است كه یا زن را خریده باشد که در این صورت مالک عین آن می‌شود، یا اینکه تحلیل صورت گرفته باشد. منظور از تحلیل این است که برای مثال فردی وطی کنیزش را برای دوستش که زن ندارد، حلال کند و او هم آن را بپذیرد. در این صورت فرد دوم مالک عین کنیز نمی‌شود، بلکه تنها مالک وطی او می‌شود که در این صورت به آن ملک منفعت می‌گویند.

وبالشبهة: ما أوجب ظن الإباحة لا ما لولا المَحرمیة لحلَّلت کما زعمه بعض العامة؛ پیش‌تر گفته شد كه «ولا مأتیة بشبهة»؛ یعنی از راه شبهه با زن نزديکی نکرده باشد. منظور از شبهه این است که مرد ظن حلیت بكند؛ برای مثال زنی در رختخواب مرد بخوابد و هوا نيز تاريک و چراغ ها خاموش باشد و مرد به خیال اینکه این زن که در رختخوابش خوابیده است، زن خود اوست، با او وطی کند. در این صورت وطی به شبهه انجام می‌گیرد؛ زیرا زن کاری انجام داده که آن کار موجب ظن به اباحه شده است. آنچه موجب ظن به اباحه شده است، خوابیدن زن در رختخواب مرد بوده است. البته بعضی از علمای اهل سنت گفته‌اند كه شبهه در اینجا این است که مرد یکی از محارم خود را به عقد خود درآوَرَد، در اين صورت از آنجا كه اگر محرمیت در بین نبود، با عقد حلال می‌شد، اما چون محرميت در بين است، بنابراين، فرد اشتباه كرده است؛ براى مثال اگر فرد با خواهر خودش عقد و نزدیکی کند، نفس این عقد موجب شبهه می‌شود و از نظر ابوحنیفه عقد شبهه محسوب می‌شود. عجیب این است که می‌داند خواهرش است و می‌داند که نمی‌تواند با او ازدواج کند ولی عقدش می‌کند. این نظر از دیدگاه علمای شیعه مردود است.

8ـ تحقق ایلاج به اندازه ی حشفه

ثامنها: کون الإیلاج بقدر الحشفة وما زاد؛ شرط هشتم برای تحقق زنا این است که لااقل به اندازه ی ختنه‌گاه داخل شود.

فلو أولج دون ذلک لم یتحقق الزنا کما لا یتحقق الوطء لتلازمهما هنا؛ پس اگر کمتر از حشفه داخل شود، زنا و وطی تحقق نمی‌یابد و تنها تعزیر می‌شود، همچنان‌ که در بحث ما، این دو با هم ملازمه دارند.

فإن کانت الحشفة صحیحة اعتبر مجموعها، وإن كانت مقطوعةً، أو بعضها أعتبر إیلاج قَدَرها ولو ملفقاً منها ومن الباقي وهذا الفرد أظهر في القدریة منها نفسها؛ كسی كه حشفه ی سالمی دارد،‌ وقتی زناى او محقق می‌‌شود كه مجموع حشفه را داخل كند. اما اگر هنگام ختنه، آن را اشتباهاً بریده باشند، یا اینکه كمی از حشفه‌ را بریده و مقداری ديگر از آن مانده باشد كه آن مقدار باقى‌مانده با مقداری از ذكر به اندازۀ يک حشفه می‌شود، در اين صورت اگر باقی‌مانده ی حشفه را با مقداری از ذكر داخل كند، به طورى كه مجموع آن دو به اندازه ی يک حشفه باشد، زنا صدق می‌‌كند. مقداری از حشفه که باقی‌مانده قدر بهتر درباره ی آن صدق می‌کند تا صدق‌ قدر بر کلّ حشفه، کلّ حشفه قدر حشفه نیست، خود حشفه است.

9ـ علم فاعل به حرمت زنا

تاسعها: کونه عالماً بتحریم الفعل؛ شرط نهم این است که فاعل باید به تحریم فعل عالم باشد؛ یعنی، وقتی زنا صدق می‌کند که بداند عملش حرام است، اما اگر نداند که عملش حرام است، زنا بر او صدق نمی‌کند.

فلو جهل التحریم ابتداء لقرب عهده بالدین، أو لشبهة، کما لو أحلته نفسها مع إمکانه في حقه لم یکن زانیاً؛ اگر یک مجوسی كه ازدواج با محارم را جایز می‌داند، مسلمان شود و خواهرش را وطی کند، چون نمی‌داند که اسلام ازدواج با محارم را حرام کرده است، زنا بر او صدق نمی‌کند و حد بر او جاری نمی‌شود؛ چون جاهل است و جاهل معذور است.

براى مثال اگر زنی به مردی بگوید که بیا و مرا وطی کن، من راضی هستم و آن مرد خیال کند که رضایت زن کافی است و نیازی به عقد نیست، آن‌گاه زن را وطی کند و پس از آن متوجه شود که اشتباه کرده است، زنای مرد محقق نمی‌شود. البته این به شرطی است که امکان این توهم درباره ی زانی وجود داشته باشد.

ویمکن الغنی عن هذا القید بما سبق لأن مرجعه إلی طروء شبهة وقد تقدم اعتبار نفیها؛ ممکن است بگوییم كه نيازى به ذكر قيد «کونه عالماً بالتحریم» نيست؛ چرا که پیش‌تر در تعریف گفته شد که وطی به شبهه زنا نیست. به عبارت دیگر، اگر کسی خیال ‌کند كه با اعلام رضایت زن، وطی او بر وی حلال می‌شود؛ وطی‌اش، وطی به شبهه محسوب می‌شود. بنابراين ذكر عبارت «کونه عالماً بتحریم الفعل» در اینجا لازم نیست، چون وطی به شبهه پيش‌تر ذكر شده و یکی از مصادیق شبهه نيز این است که اشتباهی زن را بگیرد و وطی‌اش ‌کند و چنین تصور کند که زن بر او حلال است.

والفرق بأن الشبهة السابقة تجامع العلم بتحریم الزنی، کما لو وجد امرأة علی فراشه، فاعتقدها زوجته، مع علمه بتحریم وطء الأجنبیة، وهنا لا یعلم أصل تحریم الزنی؛ گاه ممکن است در مقام فرق این قید با قید سابق گفته شود که شبهه‌ای که پیش‌ترگفته شد، با علم به حرمت زنا جمع می‌شود؛ یعنی می‌داند كه زنا حرام است، ولی یک زنی را اشتباهاً وطی‌اش می‌کند. براى مثال اگر زنی در بستر مردى خوابیده و آن مرد با علم به اينكه زن اجنبیه را نباید وطی کند، اما با این تصور که زنی که در بستر او خوابیده، زن او است، او را وطی می‌کند، این مسئله با مسئله ی مورد بحث تفاوت دارد چرا که در مسئله ی بحث‌شده فرض بر این است که مرد تحریم زنا را نمی‌داند.

غیر کاف في الجمع بینهما مع إمکان إطلاق الشبهة علی ما یعم الجاهل بالتحریم؛ این فرقی که بیان شد کافی نیست که هر دو را ذکر کند؛ زیرا شبهه دو جور است: گاه همراه با جهل به تحریم و گاه همراه با علم به تحریم است؛ مثل مسئله ی فراش که توضیح داده شد.

10ـ اختيار فاعل در انجام فعل

وعاشرها: کونه مختاراً؛ شرط دهم این است که باید مختار باشد.

فلو أکره علی الزنی لم یُحَد علی أصح القولین في الفاعل، وإجماعاً في القابل؛ اگر کسی را با زور کتک مجبور به وطی با زنی بکنند، یا زنی را با زور وطی کنند، این عمل نسبت به شخص مکره یا مکرهه، زنا محسوب نمی‌شود. البته اکراه نسبت به مرد «علی الأصح» و نسبت به زن بنا بر اجماع صدق می‌کند. چون ممکن است گفته شود كه مرد را نمی‌شود اکراه کرد.

ویتحقق الإکراه بتوعّد القادر المظنون فعل ما توعَّد به لو لم یفعل بما یتضرر به في نفسه أو من یجری مجراه، کما سبق تحقیقه في باب الطلاق؛ اکراه با چه چیز تحقق می‌یابد؟ تحقق اکراه با تهدید است. برای مثال اگر مردی به زنی بگوید: آماده باش تا وطی‌ات کنم در غیر این صورت تو را می‌کشم و توانایی کشتن او را نیز داشته باشد، در این صورت اگر زن تسلیم شود، تسلیم او اکراهی است. یا اگر به مردی بگویند که برو با فلان زن زنا کن وگرنه تو را می‌کشیم و او به خاطر ترس از جانش زنا کند، این تسلیم اکراهی است. البته منظور از تهدید، هر نوع تهدیدی است که پیش‌تر در باب طلاق اکراهی بیان شده است.

فهذه جملة قیود التعریف؛ اینها که ذکر کردیم ده قید بودند که توضیح داده شد.

پاورقی

  1. در زمان جاهلیت مظاهره موجب حرمت زن می‌شد و زن بدون طلاق از انسان جدا می‌شد.این اظهار در اسلام هم حرام است، اما به طور ابدی موجب حرمت زن بر مرد نمی‌شود.